Ольга Драчевська: Пастки Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»

17 червня 2018 року набрав чинності новий Закон України від 06.02.2018 р. № 2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон про ТОВ). Цей нормативно-правовий акт покликаний стати базовим у регулюванні правового статусу майже 600 тисяч господарських організацій, утворених у формі товариств із обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) і товариств із додатковою відповідальністю.

Безперечно, прийняття комплексного Закону про ТОВ є важливим кроком у реформуванні корпоративного законодавства України. Зокрема, змінюються підходи до правового регулювання статусу товариства та його учасників, реформується система корпоративного управління ТОВ, запроваджуються нові правові інструменти та поняття (корпоративні договори, безвідклична довіреність із корпоративних прав, значні правочини, правочини із заінтересованістю й ін.), спрощуються та деталізуються процедури державної реєстрації змін, пов’язаних із відчуженням  часток і зміною складу учасників.

Водночас, варто звернути увагу на нововведення щодо відповідальності посадових осіб ТОВ, дій директора для уникнення відповідальності за борги компанії та понесені збитки всім своїм особистим майном.

Законом про ТОВ удосконалюється механізм контролю за діяльністю виконавчого органу та притягнення до відповідальності його членів. Із його запровадженням законодавець намагався знайти оптимальний баланс між забезпеченням менеджерам максимально можливої свободи у прийнятті управлінських рішень і реалізації підприємницької ініціативи та створенням механізмів, які б дозволили учасникам здійснювати ефективний контроль за діяльністю виконавчого органу та притягнути до відповідальності недобросовісних менеджерів.

У Законі про ТОВ конкретизуються випадки притягнення до відповідальності посадових осіб товариства. Зокрема, передбачено відповідальність у таких випадках:

- посадові особи товариства, винні у введенні в оману учасників товариства щодо його фінансового стану, зокрема шляхом подання (включення) недостовірної інформації до документів товариства, що призвело до здійснення неправомірних виплат, несуть разом із учасниками солідарну відповідальність за зобов’язанням щодо повернення виплат товариству (ч. 5 ст. 26);

- члени виконавчого органу  солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями товариства у разі порушення обов’язку щодо скликання загальних зборів учасників протягом 60 днів із моменту зниження вартості чистих активів товариства більш ніж на 50 % порівняно з цим показником станом на кінець попереднього року та визнання товариства банкрутом до закінчення трирічного строку з дня зниження вартості чистих активів (ч. 4 ст. 31);

- члени наглядової ради товариства та члени виконавчого органу товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, заподіяні товариству їхніми винними діями або бездіяльністю (ч. 2 ст. 40);

- посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення значних правочинів (ч. 5 ст. 44) або правочинів із заінтересованістю (ч. 4 ст. 45), солідарно відповідають за збитки, завдані товариству.

Обмеження господарської правосуб’єктності посадових осіб товариства

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства – без згоди загальних зборів учасників:

1) здійснювати господарську діяльність як фізична особа-підприємець у сфері діяльності товариства;

2) бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства;

3) бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб’єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства.

Намагаючись забезпечити добросовісність виконання повноважень посадовими особами товариства, законодавець заклав у Закон про ТОВ механізми, які покликані створити бар’єри для конкурування таких осіб із товариством. Тому будь-яка особа, погоджуючись на обрання її до складу виконавчого органу або наглядової ради ТОВ, повинна добре зважити на ті обмеження, які до неї застосовуватимуться після набуття статусу посадової особи товариства.

Щоб у компанії не виникало проблем при укладанні договорів із контрагентами, а директору не довелося відповідати за боргами компанії і за понесені збитки всім своїм особистим майном, ми розглянемо кілька можливих ситуацій.

Директор може підписати договір (будь-який договір, у тому числі на купівлю або продаж), якщо сума угоди менше 50% чистих активів. Якщо вартість угоди більше, то необхідна згода загальних зборів.  Де взяти вартість чистих активів?  Це – підсумок першого розділу пасиву балансу (рядок 1495) за попередній квартал. Роздрібнити угоду на кілька договорів не вийде, оскільки є в Законі застереження: якщо компанія могла зробити одну велику угоду замість декількох поменше, то кожна з таких «дрібних» угод вважається великою. Тому, якщо у компанії чисті активи негативні, тобто підсумок першого розділу пасиву балансу (рядок 1495) має від’ємне значення (це актуально для компаній зі збитками), директор не зможе укладати і підписувати будь-які договори. Доведеться за кожним договором, навіть на 1 грн, оформляти рішення засновників, що в більшості випадків неможливо, тому діяльність компанії може бути «заблокована».

Виходом із ситуації може бути зміна організаційно-правової форми на приватне підприємство, тільки потрібно враховувати, що засновниками приватного підприємства можуть бути фізична особа (кілька фізичних осіб або одна юридична особа). Тому не всі ТОВ зможуть перейти в приватне підприємство.
 
Навіть якщо власники приймуть рішення  оформити протокол і змінити цей критерій (збільшити або зменшити) або взагалі його прибрати, вказавши, наприклад, у протоколі або статуті, що директор має право підписувати договори на будь-які суми (це особливо актуально, якщо власник є одночасно директором ), вважаємо, що обмеження 50% чистих активів не може бути анульовано або зменшено, оскільки це пряма норма Закону. Хоча з практичної точки зору в ситуації, коли потрібно узгоджувати мало не кожну угоду, така норма значно ускладнює «життя» для ТОВ. Можливо в майбутньому судова практика уточнить її застосування й адаптує під реалії.
Крім цього, компанія може ввести в статуті додаткові обмеження, визначивши які ще угоди вважаються великими і, відповідно, на них теж директор повинен буде отримувати згоду зборів.
 
Разом із тим, щоб підтвердити контрагенту, що директор має право підписати договір, оскільки сума договору менше 50% чистих активів, у договорах можна передбачити застереження про те, що сторони зобов’язані надати баланс на кінець попереднього кварталу або бухгалтерську довідку про розмір чистих активів на кінець попереднього кварталу. У разі, якщо сума договору перевищує 50% чистих активів, то передбачити подання протоколу власників про погодження укладення даного договору.
 
Але, якщо директор все ж таки перевищив свої повноваження підписавши договір на суму більш ніж 50% суми чистих активів, без схвалення загальними зборами? Дійсно, є судова практика на рівні Верховного суду (постанова від 27 березня 2018 р. у справі № 916/980/16), із наступним висновком: угода вважається схваленою, якщо особа, яку директор представляв, вчинила дії, що свідчать про прийняття правочину до виконання. Здавалося б, такий висновок можна було б застосувати і до Закону про ТОВ,  але, на жаль, у даному Законі є норма, яка не дозволяє застосовувати такий висновок. Тому для ТОВ без схвалення кожної угоди зборами учасників не обійтися.
 

Слід звернути увагу на те, що контролюючі органи будуть намагатися визнати угоди, що перевищують установлений ліміт і не узгоджені зборами власників,  нереальними (недійсними, безтоварними) і на підставі цього не визнавати дані операції в обліку для цілей оподаткування.  Але, вважаємо, за грамотної організації захисту, компанія зможе відстояти свою правоту. Проте, у будь-якому разі, це завжди має індивідуального підхід.
 
Оскільки власники ТОВ тепер можуть «повісити» на директора буквально всі збитки, які ж  саме заходи потрібно вжити директору і головному бухгалтеру, щоб директор не ніс таку відповідальність?
 
По-перше, під час укладання угод, що відносяться до «великих», дотримуватися вищевказаних рекомендацій і своєчасно отримувати згоду власників (оформляти протокол або рішення).
 
По-друге, якщо чисті активи знизилися більш ніж на 50% порівняно з минулим роком, обов’язково скликати загальні збори власників не пізніше ніж 60 днів із дня такого зниження. Оскільки чисті активи визначаються за балансом, що складається щоквартально, то такий контроль за зниженням потрібно проводити кожного кварталу, про що складати бухгалтерську довідку, в якій вказувати чисті активи на кінець попереднього року і чисті активи на кінець звітного кварталу. Якщо компанія, згідно з нормами законодавства, не складає проміжну звітність, то, незважаючи на це, рекомендуємо складати бухгалтерську довідку про чисті активи на кінець кварталу.
Якщо не буде вжито вищевказані дії при зниженні чистих активів і через 3 роки з дня зниження вартості чистих активів, раптом станеться банкрутство ТОВ, то директору за зобов’язаннями компанії доведеться відповідати всім своїм особистим майном.

По-третє, якщо в результаті спотворення фінансової звітності, завищення доходів / заниження витрат компанія зазнала зайвих витрат (наприклад, завищений фінансовий результат і як наслідок – виплачені дивіденди в більшому розмірі або завищений фінансовий результат і як наслідок – надмірно сплачені податки), то за рахунок директора можуть бути стягнуті зайво витрачені кошти.

Уникнути цього директор зможе лише, якщо буде правильно визначено фінансовий  результат, відповідно, буде визначено правильність сплати коштів (податків, дивідендів і т.п.), а це залежить від рівня професіоналізму бухгалтерії. Щоб зменшити ризик спотворення фінансового результату, слід звернутися до незалежної аудиторської перевірки, яку слід проводити принаймні раз на рік.
 
До речі, віднині дивіденди не можна виплачувати в разі, якщо:
 
• немає чистого прибутку або його недостатньо;
• є заборгованість перед колишніми учасниками або  їх правонаступниками з виплати належної їм частки;
• майна компанії недостатньо для задоволення вимог кредиторів за зобов’язаннями, термін виконання яких настав, або буде недостатньо після виплати дивідендів;
• учасник не зробив повністю свій внесок.
 
Оскільки дії або бездіяльність директора, що призвели до збитків, можуть стати причиною покладання на директора цих збитків, у разі, якщо буде доведена його вина, то рекомендується сплату штрафних санкцій, збитків, недоїмки, збиткові продажі «обставляти» якомога більшою кількістю документів для можливості доведення невинності директора та інших посадових осіб компанії в цих збитках.
 
Огляд пасток, які очікують на учасників корпоративного ринку при застосуванні норм Закону про ТОВ можна продовжити. Але наша мета не залякати, а привернути увагу до необхідності зважено й уважно підходити до питань правового забезпечення діяльності господарських товариств. Адже для кожної із проаналізованих пасток Закону про ТОВ кваліфікований фахівець із корпоративного права завжди може знайти ефективні засоби правового захисту.